פרק ג': פרטים שלא נקבעו בהסכם (סעיף 3 לחוק)

1. כללי

סעיף 3 לחוק השכירות והשאילה, התשל"ה-1971 קובע כדלקמן:

"3. פרטים שלא נקבעו בהסכם

פרטים של חוזה שכירות שלא נקבעו בהסכם בין הצדדים יהיו לפי הנוהג שהצדדים להסכם ראו אותו כמקובל עליהם בעסקאות קודמות שביניהם, ובאין נוהג כזה - לפי הנוהג שצדדים סבירים רואים אותו כחל בעסקאות מאותו סוג."

בדברי ההסבר לסעיף 3 ו-4 לחוק בהצעת החוק נאמר:

"סעיפים אלה מקבילים לסעיפים 5(א) ו- 6 לחוק המכר, התשכ"ח-1968; האמור בסעיפים ההם לגבי מכר חייב לחול גם לגבי שכירות."

הוראות סעיף 5(א) לחוק המכר, התשכ"ח-1968 וסעיף 3 לחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971, מכניסים במפורש את יסוד הסבירות להסכמי מכר, שכירות ושאילה {ע"א 5093/90 מדינת ישראל נ' כוכבי אברהם ואח', תק-על 95(3), 1802 (1995)}.

מאחר וחוק השכירות והשאילה קדם לחוק החוזים, מצויה הוראה דומה בסעיף 3 לחוק השכירות והשאילה, שכותרתה "פרטים שלא נקבעו בהסכם".

אליבא דאמת, סעיף 3 לחוק השכירות והשאילה (כמו סעיף 4 ו- 25), "נכללו בחוק השכירות רק מפני שהוא קדם לחוק החוזים (חלק כללי)" {שלום לרנר, שכירות נכסים (תל-אביב, תש"ן-1990), 11, הערה 2}.

בהצעת חוק דיני ממונות, בסעיף 123, יש חזרה מאד דומה על הוראות סעיף 26 לחוק החוזים, כאשר בדברי ההסבר נכתב כי "ההוראה המוצעת היא הוראה כללית אשר תחול על כל סוגי החוזים, והיא מחליפה הוראות דומות מחוקים קיימים אשר נכללו בחוק זה". שם מובאות הוראות חוק אלה: סעיף 26 לחוק החוזים; סעיף 3 לחוק השכירות; סעיף 5(א) לחוק המכר - לעניין סעיף זה ראה את פירוש של פרופ' אייל זמיר, חוק המכר, בעמ' 148-157}.

הנוסח של סעיף 123 להצעת חוק דיני ממונות, שכותרת השוליים שלו היא "השלמת פרטים על-פי נוהג", הוא זה:

"פרטים שלא נקבעו בחוזה או על-פיו, יהיו בהתאם לנוהג המקובל בין הצדדים; באין נוהג מקובל בין הצדדים, ייקבעו הפרטים לפי המקובל בחוזים מאותו סוג; פרטים כאמור ייחשבו כמוסכמים בין הצדדים."

הוראותיו של סעיף 26 לחוק החוזים גוברות על הוראת סעיף 44(א) לחוק החוזים, שכן סעיף 44(א) לחוק הנ"ל דיספוזיטיבי, והשימוש בו נעשה רק כאשר הצדדים לא הסכימו ביניהם במסגרת החוזה, על מקום הביצוע של ההסכם, ולא ניתן להשלים חוסר זה באמצעות נוהג {אם כי בתחום השכירות, דהיינו: מקום המסירה של המושכר, מעיר פרופ' לרנר כי אם המושכר נמצא במקום פלוני, "ניתן לומר שבחיוב למסירת נכס, מכר או שכירות, לא חל הכלל הרגיל לפיו 'חיוב שלא הוכח מקום קיומו, יש לקיים במקום עסקו של הנושה" - לרנר, שכירות, עמ' 89, ליד הערה 41}.

הנוהג, אשר עליו מדובר במסגרת הוראות סעיף 26 לחוק החוזים, והפרטים שמושלמים באמצעותו, דינם כדין הסכמת הצדדים, והם מתקבלים כחלק מן החוזה עצמו. ככאלה, גוברים הם, בהכרח, על הוראות סעיף 44(א) לחוק, אשר הינם, כאמור, הוראות דיספוזיטיביות, שהשימוש בהם נעשה רק כאשר לא ניתן להשלים את החסר בחוזה הספציפי שבפנינו באמצעות סעיפים אחרים בחוזה או דרך הנוהג שבין הצדדים.

פרופ' גבריאלה שלו, הן בספרה דיני חוזים (מהדורה שניה, ירושלים, תשנ"ה) והן בספרה, דיני חוזים - החלק הכללי: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (ירושלים, תשס"ה-2005), מסבירה כי תהליך ההשלמה על-פי סעיף 26 לחוק החוזים דינו כפנייה למקורות חיצוניים, כאשר "השלמת פרטים בחוזה נעשית באמצעות פנייה לנהגים" {שלו, חוזים, בעמ' 317; שלו, לקראת קודיפיקציה, בעמ' 442}.

אשר לסדר ההשלמה, מסבירה פרופ' ג' שלו, תחת הכותרת "ההיררכיה של השלמת החוזה" את הדברים הבאים {שלו, חוזים, בעמ' 318-319; שלו, לקראת קודיפיקציה, בעמ' 443-444}:

"בנושא השלמת החוזה קיים לדעתי סדר היררכי, הן בקרב הוראות החוק והן בתוך הוראות סעיף 26.

לסעיף 26 ולמנגנון השלמת הפרטים אשר בו ניתן להגיע רק לאחר מיצוי הוראות החוק בדבר יצירת החוזה ופירושו. מובן שתהליך זה אינו תמיד כה ברור. במקרים רבים לא נעשית הבחנה חדה בין מיצוי הסכמת הצדדים לבין פירושה והשלמתה. עם-זאת, ההבחנה בין יצירת החוזה, פירושו והשלמתו היא חיונית, הן מטעמים אנליטיים-מתודיים והן מטעמים ענייניים. כך, למשל, ניסה בית-המשפט העליון לחלץ באחד המקרים חוזה מהסכמת הצדדים. תהליך הפירוש כשל, באשר המסמך, נשוא הפירוש, לקה באי-בהירות. גם תהליך ההשלמה לפי סעיף 26 לא עלה יפה: ההתקשרות שנדונה היתה הראשונה בין הצדדים, ולכן לא ניתן היה למצוא את 'הנוהג הקיים' ביניהם; גם נוהג 'בחוזים מאותו סוג' לא היה בנמצא, באשר סוג החוזה עצמו היה הפרט הבלתי ברור. כתוצאה מכך נקבע כי לא נוצר הסכם מחייב בין הצדדים.

גם ההשלמה לפי סעיף 26 נעשית בצורה מדורגת והיררכית. ראשיתה - לפי הנוהג הקיים בין הצדדים; המשכה - בהיעדר נוהג כזה - לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג.

תהליך ההשלמה, כמו תהליך הפירוש, נעשה במעגלים, שבמרכזם החוזה. ההשלמה נפתחת בחוזה קיים, כלומר: חוזה שנתמלאו בו התנאים ליצירתו, שהם גמירת-דעת ומסויימות. להשלמה קודם פירוש החוזה, שהוא בדיקת היקף החוזה ותחום השתרעותו. רק כאשר מתגלה חסר בהסדרים החוזיים במובן הרחב (בחוזה או על-פיו), מתבצע החיפוש אחר הסדרים משלימים. חיפוש כזה נערך קודם-כל בנוהג הפרטי, הקרוב לרצון הצדדים, ולאחר-מכן בנוהג הכללי, שהוא הבא בתור ההיררכי של ההשלמה.

רק לאחר מיצוי תהליך ההשלמה ניתן לפנות להוראותיו הדיספוזיטיביות של החוק החרות (וביניהם סעיף 44 לחוק החוזים - מ' ד'), שכן את הפרטים שהושלמו לפי סעיף 26 רואים כ'מוסכמים', כלומר: כחלק מן החוזה, אשר לו עדיפות על פני הוראות חוק משלימות. לעומת הוראות חוק דיספוזיטיביות אשר יחולו רק כל עוד לא קבעו הצדדים אחרת, נחשב הנוהג המשלים כחלק מן החוזה."

בהמשך, מציינת פרופ' גבריאלה שלו כי יש גישות פרשניות אחרות, ביחס לסדר ההיררכי של השלמת החוזה: גישתו של פרופ' אייל זמיר, שלדעתו, ניתן להפוך את הפירמידה, ולהתחיל בעקרון תום-הלב ובעקרון ההשלמה ולא בנסיון לאמוד את כוונת הצדדים בחוזה. גישה אחרת, של פרופ' אהרן ברק, המערער אף הוא על ההיררכיה המוצעת על-ידי פרופ' שלו, היא פונקציונלית: לדעתו, אין פירמידה ואין לקבוע מראש את הסדר הקבוע של מקורות ההשלמה {ראה שלו, לקראת קודיפיקציה, בעמ' 444, ובהערות 206 ו- 207, שם, מובאים מראי המקום לספריהם של זמיר וברק, המפרטים את שיטתם}.

לעניין סעיף 26 ומשמעותו, גישתה של פרופ' ג' שלו, היא כי "המחוקק מבקש להדגיש שסעיף זה אינו עוסק בהשלמת החוזה אלא בהשלמת פרטים בו" (שלו, חוזים, בעמ' 318; שלו, לקראת קודיפיקציה, עמ' 445).

לאחר הצגה של עמדות שונות בספרות המשפטית (בהערה מובאים דברי פרופ' אהרן ברק, פרופ' אייל זמיר, פרופ' סיני דויטש, פרופ' מיגל דויטש, פרופ' דניאל פרידמן ופרופ' נילי כהן - שלו, לקראת קודיפיקציה, עמ' 455, הערה 212), מציגה פרופ' גבריאלה שלו את דעתה שלה, תוך איזכור ההלכה הקודמת של בית-המשפט העליון, שהתייחסה לסעיף 64(3) לחוק הפרוצדורה האזרחית העותמני, שלפי גישת פרופ' שלו סעיף 26 לחוק החוזים הולך באותו קו (שם, 446-445), וזאת, באופן הבא (שלו, לקראת קודיפיקציה, עמ' 446, בראש העמוד):

"הגיון החוק אף הוא תומך בגישה זו. סעיף 26 מדבר על השלמת פערים בחוזה, כלומר: הוא מניח כי בין הצדדים כבר נכרת חוזה. מכאן שנתמלאו דרישות החוק לשם יצירת חוזה, והן בעיקר גמירת דעת ומסויימות. מנגד, ברור כי על הפרטים החסרים להיות בעלי חשיבות מסויימת, שאם לא כן לא היה מתעורר הצורך בהשלמתם."

ההשלמה, על-פי סעיף 26 לחוק החוזים, נעשית על-פי "הנוהג", כאשר מונח זה מופיע 3 פעמים באותו סעיף: "פרטים שלא נקבעו בחוזה או על-פיו יהיו לפי הנוהג הקיים בין הצדדים. ובאין נוהג כזה - לפי הנוהג המקובל בחוזים אמותו סוג, ויראו גם פרטים אלה כמוסכמים".

המונה "נוהג", מוסבר על-ידי פרופ' גבריאלה שלו בפרק "הנוהג המשלים", תחת הכותרת "מהו נוהג" במילים אלה {שלו, חוזים, בעמ' 320-319; שלו, לקראת קודיפיקציה, בעמ' 446}:

"נוהג הוא אורח התנהגות שעל-פיו אנשים פועלים בתחום זה או אחר. הליכות מסחר שמקיימים אותן בתחום ידוע של חיי המסחר והכלכלה באופן רצוף, כך שאנשים מצפים לחזרה עליהן, מהוות נוהג. בניגוד למנהג, שהוא בעל תוקף נורמטיבי, לנוהג לא צריכה להתלוות תודעת חיוב. הוא גם לא צריך להיות ותיק. כל שנדרש כדי לבסס נוהג הוא התנהגות בפועל לפיו.

סעיף 26 מבחין בין הנוהג החוזי-פרטי ובין הנוהג החוקי-כללי. הנוהג החוזי-פרטי הוא הנוהג הקיים בין הצדדים - נוהג אינדיבידואלי-סובייקטיבי; ואילו הנוהג החוקי-כללי הוא הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג - נוהג אובייקטיבי."

לגבי "הנוהג החוזי-פרטי הוא הנוהג הקיים בין הצדדים - נוהג אינדיבידואלי-סובייקטיבי";  כותבת ג' שלו, תחת הכותרת "נוהג פרטי", את הדברים הבאים {שלו, חוזים, בעמ' 320; שלו לקראת קודיפקציה, עמ' 447-446:

"הנוהג הפרטי הוא זה הקיים בין הצדדים לחוזה המסויים, המועמד להשלמה. לנוהג כזה עדיפות בהיררכיה של ההשלמה. ההנחה לגביו היא כי אילו ניצבה לנגד עיני הצדדים בעת גיבוש רצונותיהם בחוזה השאלה כיצד משלימים, היו בוחרים בנוהג הפרטי מפאת קרבתו.

כדי לעשות שימוש בנוהג פרטי להשלמת החוזה עליו להיות 'קיים בין הצדדים', כלומר: צריך להוכיח כי בעבר - עוד לפני כריתת החוזה - כבר נוצר בין הצדדים לחוזה דפוס התנהגות מסויים. לפיכך אין לראות בהסדרים שנקבעו לגבי הסכם שמשמעותו שנויה במחלוקת משום שראיה בדבר קיום נוהג בין הצדדים.

נוהג פרטי הוא התנהגות רצופה, חוזרת על עצמה, בין הצדדים, שניתן לראותה כיוצרת בסיס להבנה ולהשלמה של הסכמתם החוזית. הוא בעל נפקות רק כאשר הצדדים לחוזה הטעון השלמה כבר עסקו זה עם זה בעבר. נכון כי הנוהג הפרטי אינו צריך להיווצר דווקא בעסקאות מן הסוג הנדון בחוזה החסר. אולם ברור גם כי ככל שנהגו בדרך מסויימת פעמים רבות יותר, ובעסקאות חוזיות דומות לזו הנדונה, תהא מלאכת ההשלמה באמצעות נוהג פרטי זה קלה יותר."

פרופ' שלו מציינת, בין שני מקפים, כי צריך להוכיח כי בעבר - "עוד לפני כריתת החוזה" - כבר נוצר בין הצדדים נוהג. כאסמכתא לכך {שלו, חוזים, עמ' 320, הערה 106; לקראת הקודיפיקציה, עמ' 446 הערה 217}, מובא פסק-דינו של השופט גבריאל בך (שלדבריו הסכימו השופט - כתוארו אז - שלמה לוין והמשנה לנשיאה, השופטת מרים בן פורת, שהוסיפה דברים מצידה) ב- ע"א 349/84 יוסף פריג' נ' יהושע מטלר (1988), פ"ד מב(1), 71, בעמ' 76.

אכן, השופט בך, בפרשת פריג', מזכיר דרישה זו, כאשר, לדבריו, הדבר נובע מפרשנות המילה "הקיים" שבסעיף 26 לחוק החוזים ("לפי הנוהג הקיים בין הצדדים"). פרשנותו של השופט בך, היא כי סעיף 26 לחוק החוזים "מכוון לנוהג שהיה קיים בין אותם צדדים ערב כריתת החוזה, שאותו מבקש הצד הטוען להשלים על-ידי היזקקות לנוהג, ואין להוכיחו על-ידי ההסדרים שבאותו הסכם גופו" (פרשת פריג' הנ"ל, שם, 76).

באשר לעדיפות שבין ערוצי ההשלמה המתחרים, מסבירים פרופ' דניאל פרידמן ופרופ' נילי כהן (חוזים (ירושלים, כרך א', תשנ"א), 282-281), כדלקמן:

"כאשר חוזה אינו שלם, עשויים לעמוד לרשותם של הצדדים מספר ערוצי השלמה.

ערוץ השלמה אחד יכול להיות קבוע בחוזה עצמו;

את השני - ניתן לדלות מנוהג קודם בין הצדדים;

השלישי - מקורו בהוראת חוק.

לעיתים, עשויה להיווצר תחרות בין ערוצי ההשלמה, וזאת כאשר כל אחד מהם מציג פתרון אחר להשלמתו של החסר. במקרה זה נוצרת בעיה של 'ברירת דין': מי מבין מקורות ההשלמה השונים הוא העדיף? מי מערוצי ההשלמה הוא שיזכה בקדימות?

בכפוף להוראות הכופות, שלהן, כאמור, דין קדימה גם כשהחוזה מסדיר את הבעיה, תיחתך השאלה מהו ערוץ ההשלמה העדיף לפי מידת קירבתו להסכמתם של הצדדים. הדבר בא לביטוי בחוק החוזים עצמו, שכן סעיף 26 לחוק העוסק בנושא של השלמת פרטים מדבר על 'פרטים שלא נקבעו בחוזה או על-פיו...'. לכן אם החוזה אינו מכיל הסדר פוזיטיבי לגבי נקודה מסויימת, אך קבוע בו מנגנון להשלמתה של אותה נקודה, יופעל ערוץ ההשלמה החוזי. לדוגמה, כאשר הצדדים מפנים לנקודה מסויימת להכרעתו של אחד מהם או להכרעתו של צד שלישי, הם עצמם קבעו כלי למילוי החסר החוזי, וניתן לומר כי בכך הפכו את החוזה למסויים ולשלם. הסדר זה יועדף על פני ערוצי השלמה אחרים, שכן זהו ההסדר שנבחר על-ידי הצדדים. במינוחו של סעיף 26 זהו הסדר שאמנם לא נקבע בחוזה, אך הוא נקבע על-פי החוזה. הוראת ההשלמה לא חלה כלל, שכן אין בחוזה חסר שיש להשלימו.

כאמור, החוזה הוא מקור ההשלמה הראשוני. אך אם לא קבוע דבר בחוזה או על-פיו, כי אז יהיה סדר ההשלמה כדלקמן: ראשית, נוהג פרטי שגובש בין הצדדים; לאחר מכן, יבוא הנוהג הכללי. הנוהג הפרטי קרוב יותר מהכללי להסכמתם המשוערת של הצדדים, ולכן הוא זוכה לעדיפות על פניו. הנוהג בכללו זוכה לעדיפות על פני הוראות ההשלמה החקיקתיות כי קרוב הוא מהן להסכמתם המשוערת של הצדדים.

הוראות ההשלמה החקיקתיות המרשות (ובהם סעיף 44 לחוק החוזים - מ' ד') באות לאחר מיצוי תהליך ההשלמה באמצעות הנוהג. הוראות אלה מופעלות כאשר אין משתמעת כוונה אחרת מן ההסכם שבין הצדדים. הואיל ודינו של נוהג הוא כדין הסכמתם של הצדדים, הרי שקיומו של נוהג לעניין החסר כמוהו כקיומה של כוונה משתמעת אחרת, הדוחקת את הוראות ההשלמה החוקיות...

לסיכום, סולם ערוצי ההשלמה הוא איפוא זה: בראשו - חקיקה כופה; לאחר מכן בסדר יורד - הסכמת הצדדים; נוהג מיוחד; נוהג כללי; חקיקה מרשה מיוחדת; חקיקה מרשה כללית."

{ת"א (יר') 6344-04 חיים שושן, יבוא יצוא ומסחר בע"מ נ' א.ב.א ויקטורי חברה לניהול אחזקות בע"מ ואח', תק-מח 2011(1), 28577 (2011)}

ב- ע"א 3894/11 {דלק - חברת הדלק הישראלית בע"מ נ' ניר בן שלום, תק-על 2013(2), 10115 (2013)} סרק כב' השופט סולברג את הגישות השונות לעניין השלמת הפרטים כלהלן:

"מה בין הלשון לבין הנסיבות, והאם חוברו להם יחדיו לצורך פרשנות חוזים? עיקר מעייניה של התיאוריה החוזית הקלאסית, התמקד בלשון החוזה. נסיבות כריתת החוזה לא הובאו כלל בחשבון בשעה שהשופט דן בפרשנותו... ברבות השנים השתחררה התיאוריה המשפטית מאחיזתה הבלעדית של לשון החוזה. נסיבות כריתתו הוכרו כגורם נוסף, אשר יש לייחס לו חשיבות בהליך פרשנות החוזה. ברם, גם לאחר הכרה זו, "אין שני מלכים משתמשים בכתר אחד" (בבלי, חולין ס, ב). השניים - לשון החוזה ונסיבותיו - לא זכו למעמד זהה בהליך הפרשנות. בבית-משפט זה באה עמדה זו לידי ביטוי בתורת הפרשנות הדו-שלבית. על-פיה, "כמצוות סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, יפורש אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה, ואם אינו משתמע ממנו - מתוך הנסיבות" (דברי השופט בייסקי ב- ע"א 406/82 נחמני נ' גלאור, פ"ד מא(1), 494, 499 (1987)). דוקטרינה זו הדגישה כי "... אם ברור הוא החוזה ולשונו היא חד-משמעית, שוב אין צורך להיזקק לנסיבות" (שם). ובמקום אחר: "ההפניה אל הנסיבות היא חלופה, העולה רק כאשר אין מובן ברור לנוסח הכתוב" (דברי השופט בייסקי ב- ע"א 170/85 האחים זקן חברה קבלנית בע"מ נ' מזרחי, פ"ד מג(2), 635, 638 (1989)). פרשנות החוזה נעשית בגישה הדו-שלבית בראש ובראשונה בהתאם ללשונו. כאשר הלשון ברורה, היא זו אשר משקפת את אומד דעתם של הצדדים, ואין עוד מקום להתחקות אחר אומד דעתם ואחר נסיבות כריתת החוזה.

15. לימים, עלה מעמדן של נסיבות כריתת החוזה, בהתפתחותה של גישה חד-שלבית... פרשנות זו - תכליתית - נעשית הן על דרך בחינת לשון החוזה, הן באמצעות בחינת נסיבות כריתת החוזה ואומד דעתם של הצדדים (גם כשהלשון ברורה וחד-משמעית). זהו אומד הדעת הסובייקטיבי המשותף של הצדדים לחוזה. "אומד דעת זה הוא המטרות, היעדים, האינטרסים, והתכנית אשר הצדדים ביקשו במשותף להגשים. על אומד הדעת למד הפרשן מלשון החוזה ומהנסיבות החיצוניות לו. שני מקורות אלה 'קבילים' הם. בעזרתם מגבש הפרשן את אומד דעתם המשותף של הצדדים" (דברי המשנה לנשיא (כתוארו אז) השופט ברק, שם, בעמוד 311). הודגש שם, כי "המעבר מהמקור הפנימי (לשון החוזה) למקור החיצוני (הנסיבות החיצוניות) אינו מותנה במילוי תנאים מוקדמים כלשהם". הלכה זו נתאשררה לאחר דיון בהרכב מורחב ב- דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי הירקות אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד סא(2), 1 (2006).

16. אך לא לעולם חוסן. עליית מעמדן של נסיבות כריתת החוזה לא נותרה בלא ביקורת. בדעת מיעוט בעניין מגדלי הירקות הביע השופט חשין את חששו מפני פרשנות הלכת אפרופים "כקובעת כי לשון החוזה לעולם אין היא 'ברורה' וכי תמיד ניתנת היא לפרשנות" (שם, בעמוד 45). לשיטתו, זוהי "פגיעה חריפה בעקרון חופש החוזים ובאוטונומיה של הצדדים לחוזה, שכן מציבה היא את בית-המשפט כצד לחוזה תחת אשר יהא פרשן חיצוני לו" (שם). אחריו החרה אף החזיק, השופט גרוניס (כתוארו אז) שהתריע על כך ש"מעורבות היתר של בתי-המשפט בפרשנות חוזים צופנת בחובה פגיעה בוודאות המשפטית... האזהרה מפני הפיכתו של בית-המשפט למעין 'צד' לחוזה, ומפני שִכְתוּב החוזה על-ידי בית-המשפט, ראוי לה שתהדהד מבית-המשפט בקרית שמונה ועד זה שבאילת" (שם, בעמודים 92-91). ביקורת זו נצטרפה לביקורות נוספות אשר אותן השמיע השופט דנציגר...

17. אחר הדברים האלה, הובאה סוגיה זו של פרשנות חוזים לפתחה של הכנסת, וזו חוקקה בשנת 2011 את תיקון מס' 2 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. מאז קובעת הוראת סעיף 25(א) כך...

18. התערבותו של המחוקק לא הביאה עד כה את הבעיה הנדונה על פתרונה, ועדיין לא יושרו ההדורים. מחלוקת נטושה בין שופטים ומלומדים מה היתה תכלית התיקון והאם הושגה. יש הסבורים כי תכלית התיקון היתה לעגן את הלכת אפרופים, לפיה בעת פרשנות חוזה יש להתחקות אחר אומד הדעת של הצדדים, כפי שהוא משתמע הן מלשון החוזה הן מנסיבות העניין. לדידם, אין היררכיה בין שניים אלה, והתהליך הפרשני יוסיף להעשות באמצעותם במקביל... לעומת-זאת, היו שטענו כי התיקון מאיין את הרטוריקה של הלכת אפרופים. לשיטתם, המחוקק ביקש להעניק משקל בכורה ללשון החוזה. התיקון החקיקתי נועד להבהיר כי מקום שלשון החוזה ברורה, אין צורך להיזקק לנסיבות חיצוניות... השופט ריבלין גרס כאמור כי החקיקה מאמצת "... את השיטה הפרשנית שנקבעה בעניין אפרופים ועוצבה בעניין מגדלי הירקות" (שם, בעניין המוסד לביטוח לאומי; כמותו גם השופט ג'ובראן נאמן שם לגישתו בעניין מגדלי הירקות; ועליהם חלק השופט הנדל במקצת, ועמד על ה"שילוב שבין גמישות בקבלת ראיות להוכחת הנסיבות החיצוניות לחוזה, לבין מתן עמדת בכורה ללשונו המפורשת של החוזה" (פסקה 8)). לעומתם הביע השופט דנציגר את דעתו כי התיקון מבטא עמדה נורמטיבית שונה מהלכת אפרופים, "עמדה הנותנת משקל מכריע ללשון החוזה אך אינה שוללת פניה לנסיבות החיצוניות לצורך פרשנותו מקום בו הלשון החוזית אינה ברורה" (ע"א 11039/07 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' אבנר אגוד לביטוח נפגעי רכב בע"מ, פסקה 3 (06.07.11)). ודוק: אליבא דשופט דנציגר יש להעניק משקל מכריע ללשון, ואילו לפי גישתו של השופט ריבלין יש להעניק ללשון משקל משמעותי. בין לבין נשמעו גישות נוספות מפי שופטים ומלומדים, דגשים וגווני-ביניים.

19. גבי דידי, המחלוקת בין הגישות השונות איננה 'כצעקתה'. המטוטלת נעה מן הדגש על הלשון, אל עבר הנסיבות; בהמשך כרכה אותם יחדיו; וכעת שוב עולה קמעא משקלה של הלשון. דרך הכלל היא כי לצורך פרשנות חוזים "אחוז בזה (בלשון) וגם מזה (נסיבות העניין) אל תנח את ידך". ברם, לטעמי, ההיסטוריה החקיקתית, לשון סעיף 25(א) הנ"ל לחוק החוזים, ומדיניות משפטית ראויה, מחייבים גם זאת: ככל שהחוזה ברור יותר מתוכו, על-פי לשונו, פוחת משקלן של הנסיבות החיצוניות, עד כי, לעיתים, נדירות, תזכה הלשון למעמד בלעדי."

2. זכותה של המחזיקה - נכס להשבת כספים ששולמו על ידה בגין היטלים מהחוכרת לדורות

ב- ת"א (ת"א) 4707-01-15 {דגון - בתי ממגורות לישראל בע"מ נ' חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ, תק-מח 2015(4), 46996 (2015)} עסקינן בשאלה על מי מוטלת החובה לשאת בהיטל סלילת רחובות, האם על בעלת הנכס- החוכרת לדורות, או זו שמחזיקה בנכס בפועל מזה עשרות שנים.

מדובר בתביעה בה דרשה העירייה מבית-המשפט לעניינים מנהליים לחייב את מחזיקת הנכס בתשלום בעבור היטלי סלילת הכבישים וכך אכן נפסק.

השאלה בתובענה דנן - האם מחזיקת הנכס מזה עשרות שנים רשאית לדרוש השבת הכספים ששולמו בגין היטל סלילה מהחוכרת לדורות.

התובעת טענה כי גם במידה והיא נכנסת תחת הגדרת "בעל נכס" בחוק העזר כפי שנקבע בפסה"ד המנהלי, עדיין על בעלת המקרקעין, לשאת בתשלום היטל הסלילה במלואו,שכן מתקיים בענייננו הרציונל העומד ביסודו של הכלל לפיו הבעלים הרשום של הנכס הוא גם הנהנה העיקרי מפירות עבודות התשתית שבוצעו למשך שנים ארוכות.

הנתבעת טענה, כי פסק-הדין שניתן בעתירה המנהלית מהווה מעשה בית-דין החוסם את הגשת התביעה דנן מחמת השתק עילה ולחלופין, מחמת השתק פלוגתא. כמו-כן-נטען כי הלכה למעשה התובעת מחזיקה בנכס,והיא הנהנית העיקרית מהנכס משך 70 שנים ברציפות, ובכל ההסכמים שנחתמו עמה במהלך כל השנים הללו, היא התחייבה לשאת, בין היתר, בהיטלים מסוג היטל הסלילה הנדון ולכן, בדין הוטל עליה לשאת בתשלום ההיטל ואין על הנתבעת לשאת בו או בחלק ממנו.

בית-המשפט בדחותו את התביעה קבע, כי פסק-הדין בעתירה המנהלית אינו מהווה השתק פלוגתא ו/או מעשה בית-דין בעניינינו, היות ואין זהות בין העילות בהליך דנן ובעתירה המנהלית.

עוד נקבע כי כי בנסיבות העובדתיות הרלוונטיות לענייננו, הרציונאל ולפיו הבעלים של הנכס הוא זה שישא בהיטל ולא מחזיק הנכס, אינו מתקיים, שהרי המחזיק בנכס הוא בעל זיקה חזקה וארוכת שנים בנכס - לא פחות, ואף יותר מבעליו. במקרה דנן הוכח, כאמור, כי התובעת מפעילה ומחזיקה בנכס שנים רבות מאוד וכי היא החזיקה בנכס גם במהלך עבודות הסלילה והיא זו האמורה להנות מעבודות הסלילה לפחות  שנים רבות לאחר ביצוע העבודות, וכי לא קיימת זכות שיפוי על-פי המערכת הסכמית שבין הצדדים שהרי מדובר בפרטים שנקבעו בהסכם ולכן ואין מקום להשלים פרטים באמצעות "נוהג" שממילא לא הוכח. לפיכך, בדין הושת תשלום ההיטלים על התובעת.